Autor: Elmar Bones

Em despacho do dia 25 de outubro, o juiz federal Gabriel Menna Barreto Von Gehlen extinguiu a ação movida pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) visando anulação da licitação para as obras de “Revitalização do Cais da Mauá”.
A ANTAQ alegava que, como órgão regulador federal, deveria ter participado da elaboração do edital lançado pelo governo do Estado. O juiz considerou que o caso é de conflito entre entes federados (uma agência federal e o governo do Estado) e que portanto foge à competência da justiça ordinária. A ação terá que ser reposta junto ao STF
(Leia a íntegra da decisão, cortesia de Vinicius Galleazzi):
AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº
SENTENÇA
Trata-se de ação tendente a impugnar EDITAL DA CONCORRÊNCIA Nº 001/2010 – /RS que ‘torna pública a realização de licitação – modalidade Concorrência nº 001/2010, visando a Revitalização do Cais Mauá, por meio da celebração de contrato de Arrendamento de área não operacional do Porto Organizado de Porto Alegre, incluindo a construção, implantação, manutenção, conservação, melhoria, gestão, exploração e operação, por meio de operadores especializados, de um complexo empresarial, de cultura, lazer, entretenimento e turismo’, o assim chamado ‘Complexo Cais Mauá’.
Em 31 de julho de 2007, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio de sua Governadora e da Secretaria do Desenvolvimento e dos Assuntos Internacionais publicaram solicitação para Manifestação de Interesse (‘Manifestação de Interesse’) no Projeto de Revitalização do Cais Mauá, Recuperação e Modernização de áreas, inclusive tombadas, visando selecionar proposta de elaboração de estudos técnicos, econômico-financeiros, jurídicos e de viabilidade econômica, destinados à estruturação da modelagem e implementação do projeto; os bens integrantes da área do Cais Mauá, segundo o o poder concedente, serão destinados a atividades institucionais, culturais, de lazer, entretenimento, turismo e de caráter empresarial; em 22 de agosto de 2008 foi selecionada a proposta de Manifestação de Interesse, servindo como parâmetro ao edital ora impugnado. A sessão pública de recebimento e abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação e propostas pela Comissão Especial seria realizada no dia 08 de outubro de 2010
Diz a inicial que a ré -SPH-, ‘conhecedora de suas obrigações legais e ‘contratuais’ (estas, decorrentes do Convênio de Delegação nº 001- PORTOS/97, firmado entre o Ministério dos Transportes e o Estado do Rio Grande do Sul em 27 de março de 1997), submeteu o edital de licitação por ela concebido à aprovação da ANTAQ. Arremata que, nada obstante, o edital foi lançado pela ré ainda que sem sua anuência ou correção das impropriedade por ela apontadas, isso ao argumento de que a SPH não se submeteria à regulação pela ANTAQ, e sim, por força do Convênio de Delegação nº 001-PORTOS/97, à Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul.
Segundo argumenta, o poder regulatório conferido à ANTAQ é exercido, entre outras formas, por meio da autorização que ela expede no caso de licitação para exploração de área portuária, bem como para realização de obras no porto organizado, porque afinal lhe compete fiscalizar a atuação das Autoridades Portuárias no mister que estas desempenham de administrar e explorar os portos organizados. Por meio do Convênio nº 001/PORTOS/97, a União, em 27 de março de 1997, delegou a administração e exploração do Porto de Porto Alegre ao Estado do Rio Grande do Sul, delegação esta a ser exercida por intermédio de entidades vinculadas ao Estado do Rio Grande do Sul criadas para essa específica finalidade, ressaltando que o delegatário, por meio desse Convênio, exercerá a função de Autoridade Portuária.
Registrou que a entidade vinculada ao Estado do Rio Grande do Sul encarregada de cumprir os termos do Convênio nº 001/97 é a Superintendência de Portos e Hidrovias, criada pela Lei Estadual nº 1.561, de 1º de outubro de 1951, e por ela denominado Departamento Estadual de Portos, Rios e Canais, e que recebeu seu nome atual da Lei Estadual nº 11.089, de 22 de janeiro de 1998. Sustenta que, nos termos da L. 8630, art. 34, a Autoridade Portuária detém a faculdade legal de arrendar área do Porto Organizado para desenvolvimento de atividade que não seja operação portuária, desde que consultadas as autoridades competentes.
A Lei nº 10.233/2001, cujo propósito foi reestruturar os transportes aquaviário e terrestre brasileiros, criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, com, entre outros, o objetivo de ‘harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica’ (art. 20, II, b), remetendo ao art. 51-A dessa mesma Lei (Art. 51-A Fica atribuída à ANTAQ a competência de supervisão e de fiscalização das atividades desenvolvidas pelas Administrações Portuárias nos portos organizados, respeitados os termos da Lei nº 8.630, de 1993 § 1º Na atribuição citada no caput deste artigo incluem-se as administrações dos portos objeto de convênios de delegação celebrados pelo Ministério dos Transportes nos termos da Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996).
Conclui então que a Ré, Entidade Delegada exercendo a função de Autoridade Portuária do Porto de Porto Alegre, se submete a ela, ANTAQ, o que também é reforçado pelo art. 28 dessa Lei, segundo o qual a Agência deve adotar as normas e procedimentos por ela estabelecidos visando a que ‘a exploração da infra-estrutura e a prestação de serviços de transporte se exerçam de forma adequada, satisfazendo as condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação do serviço, e modicidade nas tarifas’ (inc. I) e que ‘os instrumentos de concessão ou permissão sejam precedidos de licitação pública e celebrados em cumprimento ao princípio da livre concorrência entre os capacitados para o exercício das outorgas, na forma prevista no inciso I’ (inc. II). Ademais, a Lei nº 10.233/2001 determina que à ANTAQ caberá (art. 27) (…) XIV – estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; (…) XVII – autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas, encaminhando ao Ministro de Estado dos Transportes ou ao Secretário Especial de Portos, conforme o caso, propostas de declaração de utilidade pública; (Redação dada pela Lei nº 11.518, de 2007) (…) XXV – celebrar atos de outorga de concessão para a exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, gerindo e fiscalizando os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos. (…) § 1o No exercício de suas atribuições a ANTAQ poderá: I – firmar convênios de cooperação técnica e administrativa com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tendo em vista a descentralização e a fiscalização eficiente das outorgas; refere ao ensejo que não existe convênio em vigor firmado entre a ANTAQ e o Estado do Rio Grande do Sul para os fins declinados nesse inciso I do § 1º do art. 27 pelo que não cumpriria atualmente, à AGERGS atividade fiscalizatória nos portos .
Aduz que o sistema portuário é nacional, de forma que somente um órgão federal é capacitado para regulá-lo sistematicamente. Remete ao D. 4391/02, que lhe atribui competência para avaliar arrendamentos do art. 34 da Lei dos Portos. Refuta ainda parecer da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul que atribuiria à agência regulatória estadual competência de fiscalização dos portos delegados, parecer que se alicerçaria em duas premissas: o Convênio que delegou o porto de Porto Alegre da União ao ERGS atribui-lhe a administração e exploração dos portos, sendo que o conceito de exploração compreende fiscalização, atividade que por sua vez está compreendida no conceito mais amplo da regulação, do que decorreria a delegação também desta última; há uma agência estadual com essa finalidade regulatória (AGERGS). Sustenta, ao contrário, que a delegação se limitou ao exercício da atividade de autoridade portuária, e que regulação é conceito mais amplo que a fiscalização. Conclui que subtrair esse poder da ANTAQ em favor da AGERGS feriria o princípio da especialidade que regula a criação de agências reguladoras. Requer liminar para se evitar gasto inútil de dinheiro e tempo, especialmente porque os licitantes investem em projetos e propostas.
Peticionou novamente a ANTAQ, para referir precedente do TRF4 sobre matéria portuária, e para esclarecer que sua insurgência de fundo contra edital era uma só: a adequada remuneração pela utilização do bem da União (Porto Organizado de Porto Alegre) de forma a garantir que haja recursos suficientes para um tempestivo e adequado aparelhamento da infraestrutura portuária local.
Intimada para manifestação prévia à análise da liminar, a SPH apontou sua ilegitimidade, porquanto não é autoridade licitante, antes o Estado, que lançou o edital. Argumenta que a área licitada não compreende mais atividade portuária, deslocada esta que foi mais para adiante no rio Jacuí; que hoje o que se desempenha ali são atividades culturais (feiras e exposições), tendo diversas construções tombadas, o que inclusive compromete sua modernização para funcionamento como porto operacional. Sustenta a desafetação da área como porto: que historicamente afetou-se de fato a área como porto, mas com a evolução econômica, inclusive na área marítima, com utilização de navios de maior calado, sua utilização como tal se viu comprometida: deu-se sua ‘desafetação de fato’. Que não sendo porto, não há se falar de submissão à ANTAQ, e que tampouco é afetado ao interesse federal, que apenas respeita ao serviço portuário, nos termos do art. 21 da CF/88 (Art. 21. Compete à União: (…) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: […] f) os portos marítimos, fluviais e lacustres) e, finalmente, não havendo serviço portuário federal, a propriedade da área é do ERGS.
Outrossim, aponta que a situação presente não é de contrato de concessão ou de permissão, de outorga de direito, nem de prestação de serviço público. Trata-se de contrato de arrendamento de área não operacional para exploração de atividades outras que não portuárias pelo que descabido e impertinente falar-se em ‘cortesia na prestação do serviço’, ‘modicidade de tarifas’, ‘harmonia de interesses das concessionárias ou permissionárias’.
A ANTAQ requereu a citação do ERGS, nos termos da argüição de ilegitimidade da primeira ré, após ser reconhecida hipótese de litisconsórcio necessário. A ANTAQ colheu a oportunidade para ressaltar que a área portuária pertence à União, nos termos do D. 24.617, de 09 de julho de 1934; que é importante canalizar a receita do empreendimento entelado ao investimento em portos operacionais, para se evitar o ‘apagão portuário’; que o ERGS é incompetente para publicar edital, porque a SPH é a delegatária do porto; que o art. 34 da Lei dos Portos expressamente reconhece a coexistência do porto com áreas, que lhe são inerentes, não destinadas à operação portuária; a exploração dessas áreas e instalações não operacionais depende de licitação; a exploração dessas áreas e instalações se dá por meio de arrendamento; e que aquele dotado de competência para explorar essas áreas não operacionais é a Autoridade Portuária;
Em sua defesa prévia à liminar, o ERGS, com espeque no art. 34 da Lei dos Portos (‘Art. 34. É facultado o arrendamento, pela Administração do Porto, sempre através de licitação, de terrenos e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto, para utilização não afeta às operações portuárias, desde que previamente consultada a administração aduaneira’) entendeu que prescindível consulta à ANTAQ, ou muito menos sua autorização para o arrendamento de terrenos ou instalações portuárias, localizadas dentro do porto, para atividades não operacionais. A única determinação é para que se consulte tão-somente a administração aduaneira. Argumenta que o objeto da licitação é o arrendamento de área de propriedade do Estado do Rio Grande do Sul, localizada às margens do Guaíba, para construção de COMPLEXO EMPRESARIAL, DE CULTURA, LAZER, ENTRETENIMENTO E TURISMO, de forma que qualquer referência feita a porto, ou cais, guarda apenas propósito de preservação de identidade histórica, de memória. Aduz que o imóvel um dia foi porto efetivamente, mas há muito encontra-se desafetado pela destinação, de forma o objeto do arrendamento nenhuma consonância guarda com serviços portuários, pelo que inaplicável a res. ANTAQ 55, que trata de arrendamento para atividade operacionais portuárias (movimentação e armazenagem de cargas e embarque e desembarque de passageiros). Sobre o Decreto nº 4.391/02 (Art. 7º O relatório dos estudos de que trata o art. 6º, bem assim os elementos referidos no seu parágrafo único deverão ser, previamente à licitação, conhecidos pela ANTAQ. § 1o Após a análise da ANTAQ, deverá ser encaminhada ao Tribunal de Contas da União, para seu conhecimento, a seguinte documentação), diz que não há como extrair do texto legal a exigência de prévia aprovação da ANTAQ do edital de licitação; tampouco haveria obrigação de envio do edital e atos a ele alusivos ao TCU, porquanto a IN 27/98 se aplicaria a concessão de serviço público, o que não é caso na hipótese em análise. Alude à longa espera da população pela revitalização do porto, e de longos estudos e levantamentos, inclusive com aprovações legislativas pela Câmara de Vereadores da capital; que se trata de projeto de até quinhentos milhões de reais, sem participação do dinheiro público.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da liminar.
Vieram os autos conclusos para análise da liminar.
Nada obstante não suscitada pelas partes ou pelo MPF, examino, porque cognoscível ex officio, o pressuposto processual da competência. Remete-se, ao ensejo, a precedente do eg. STF que avocou competência para julgamento de matéria em tudo assimilável, e que veio assim ementado:
‘Ação movida por empresa pública estadual (suape -Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros) contra autarquia federal (Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq). Pretensão da empresa pública estadual à imediata revisão de outorga para exploração de serviço portuário concedido pela União. Caracterizado o potencial conflito federativo, tendo em vista: (i) o significativo impacto patrimonial a ser suportado pela União ou pelo Estado de Pernambuco, conforme o desfecho da controvérsia; (ii) a relevância federativa da controvérsia, por opor-se à pretensão do Estado-membro a atuação administrativa de autarquia federal em matéria compreendida em competência privativa da União – CF, art. 21, XII, f. Precedentes.’ (Rcl 2.549, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 30-3-2006, Plenário, DJ de 10-8-2006.)
Tratava-se de reclamação proposta pela ANTAQ, a fim de que ação proposta pelo estado de Pernambuco na justiça federal da 5ª Região fosse remetida ao STF. Na origem da reclamação, uma ação declaratória em que Pernambuco pretendia declaração de que o Porto de Suape seria um terminal privado de uso misto, o que em síntese excluiria em boa parte a fiscalização da ANTAQ, além de desconfigurar Suape como porto federal. Por além da configuração jurídica do porto (terminal privado de uso misto), aquele Pernambuco sustentava outrossim que o domínio útil do terreno lhe pertenceria.
O relator da reclamação, Min. Joaquim Barbosa -em remissão ao parecer ministerial-, teceu considerações em tudo pertinentes à solução da problemática:
A questão de fundo do feito transcende a mera discussão sobre interesses empresariais do Estado de Pernambuco e de sua empresa pública. Em verdade, a lide posta em juízo apresenta um grave potencial ofensivo ao pacto federativo, uma vez que versa sobre a titularidade da prestação de serviços públicos de competência privativa da União e sobre a destinação de vens e recursos federais aplicados na estruturação do porto de Suape.
Os autores buscam com o seu pleito explorar o Porto de Suape -um porto organizado em sua essência- travestido de terminal de uso privativo misto, locupletando-se dos bens e recursos aportados pela União, uma vez que nesta úlitma modalidade não haveria reversão de bens para o ente federal. Acaso isso aconteça estaria o Estado de Pernambuco explorando serviço público de competência privativa da União, de forma completamente ilegítima, invadindo a competência material do ente federal, além de tomar para si, sem a devida autorização legal, bens e recursos federais. Destarte, mostra-se, clara e inequivocamente, a potencialidade da lide em ofender o pacto federativo, notadamente, quanto à invasão de competência material da União por Estado membro e a tentativa por parte deste de se locupletar, sem a devida autorização legal, de bens e recursos federais.
O relator, ao ensejo, aludiu à jurisprudência que se consolidou no STF, sobre falecer-lhe competência para julgar ações entre autarquias federais e estados membros, concluindo porém que se trataria de critério falível, pelo que haveria ‘motivos para revisão da jurisprudência’, de forma que ela somente se imporia quando ausente a noção de conflito federativo. Naquele caso, porém, concluía pelo efetivo dissenso na federação, porque diria respeito…
‘ ao exercício, pela União, de uma de suas competências constitucionais. Se o estado membro questiona os limites dessa competência, entendo que a capacidade de atuar da União é ilegitimamente restringida.. Por outro lado, se a União, por meio de uma de suas autarquias, obsta determinada conduta mediante atos administrativos a ponto de questão ser levada ao Judiciário, não há como negar a relevância’.
O min. Sepúlveda Pertence, em voto concorrente, reforçou o entendimento:
Está em disputa um problema sério entre a União e o Estado. A União pretende que o porto seja federal; extinta a concessão, reverterá ao patrimônio federal toda sua instalação; e o Estado de Pernambuco, ao contrário. Então, é difícil deixar de ver que, substancialmente, há um conflito entre a União e o Estado.
Realmente, por detrás dessa discussão sobre a classificação desse porto, há um conflito dominial sobre o próprio porto.
Por fim, a Min. Ellen Gracie ressaltou a importância econômica da disputa:
A ANTAQ é apenas uma pessoa interposta aos significativos interesses patrimoniais da União federal, representados por essa obra de infra-estrutura gigantesca que é o porto de Suape.
Ficaram vencidos no julgamento os ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Pois bem, a matéria em análise tem sua competência parametrizada pelo precedente escandido. Salvo incursão em indesejável casuísmo -de todo deletério à segurança jurídica- a mesma solução então alvitrada merece ora aplicação, à míngua de elementos para suficiente distinguishing. Com efeito, lá como aqui um estado membro 1) recusa a fiscalização da ANTAQ em porto em seu território, serviço cuja exploração o constituinte cometeu à União; 2) também aqui o estado membro afirma que o porto não é mais porto federal (no precedente ao argumento de que se trataria de porto particular; aqui, porque a área ficou desafetada da destinação portuária); 3) a titularidade dos bens investidos, quando de sua reversão, é questão presente em ambas as demandas (confira-se item 13.2 do edital); 4) o valor econômico em disputa pela União e pelo estado membro em ambos os casos é nada menos que fabuloso; 5) agência federal cria empeço a atividade de evidente interesse local.
Aqui se poderia acrescer outro tema sensível à federação -este ausente da citada reclamação-, e que diz com a sobreposição de agências federais e estaduais, assim como o princípio da especialidade que, segundo parte da doutrina, se aplicaria nessa seara regulatória -princípio que as agências estaduais não satisfariam.
Por evidente, todas as questões controvertidas se enfocam meramente in statu assertionis, sem portanto apreciação de seu merecimento, desimportante portanto a força -ou mesmo a ousadia!- dos argumentos vertidos.
De toda maneira, aqueles cinco pontos de contato são bastantes ao raciocínio analógico e a chamar a solução outrora alvitrada pela corte constitucional. Por evidente se trata de decisão sujeita a recurso, que porém deverá ser bem ponderado pelas partes: mais vale uma decisão definitiva acerca da preliminar constitucional por seu intérprete máximo, que tanto poderá acolher a competência como -em improvável overruling- devolvê-la às instâncias comuns, que todo um longo e imprestável trâmite em juízos incompetentes.
E insuperável a preliminar de incompetência, à toda evidência se inviabiliza o ferimento do pedido de liminar.
Tendo em vista que, a partir de 08 de janeiro de 2010 é obrigatório o processamento das ações por meio eletrônico, e o sistema desta subseção judiciária não se comunica com o do STF, impossível a declinação de competência do presente feito, como imporia o CPC. Deverá por conseguinte a impetrante repropor a ação, agora perante o juízo competente. A extinção anômala do processo implica a ausência de verba sucumbencial.
Ante o exposto, julgo extinto o feito sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 295, V, e 267, I, ambos do Código de Processo Civil.
Indevidos honorários advocatícios. Sem custas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Porto Alegre, 25 de outubro de 2010.
Gabriel Menna Barreto von Gehlen
Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena